Foto em Pauta, Volume 3, Ano 2020

A proteção de dados pessoais e da imagem: a contradição entre se exibir e se proteger

31 de março de 2020
The Bolt, Jean-Honoré Fragonard, 1777

Thiago Guimarães de Barros Cobra

Muito tem sido debatido sobre aspectos técnicos da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (“LGPD”). Entretanto, o escopo deste ensaio é menos técnico (viés já exaustivamente discutido), e mais reflexivo sobre a ambivalência e contradição da proteção de dados em uma sociedade em que a própria construção da “persona social” é baseada na auto exposição da imagem.

Seguindo a tendência global, o Congresso Nacional editou a LGPD (Lei N. 13.709/2018), com a vigência prevista para se iniciar em agosto de 2020 (se não tivermos uma nova prorrogação). Desde sua publicação, sobretudo as empresas que promovem tratamento de dados vêm se informando e adaptando práticas para observar as diretrizes da LGPD. Entretanto, estariam as pessoas prontas para conviver de maneira honesta e razoável com a proteção de dados, ou seu próprio comportamento de constante exposição é contraditório e incompatível com essa proteção? 

Imagem como dado pessoal para a LGPD

Antes de mais nada, precisamos estabelecer como paradigma o fato de que a imagem pessoal é sim um “dado pessoal”. O conceito de “dado pessoal”, segundo a LGPD, é bastante amplo, pois abrange qualquer informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável, inclusive a imagem:

Art. 2º A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos: (…) IV – a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem;

A imagem de uma pessoa, apresentada em uma fotografia ou em um vídeo, portanto, é dado pessoal, desde que seja possível identificá-la, mesmo que não seja exibido seu o rosto, caso outro elemento torne possível a identificação da pessoa retratada.

A partir de uma imagem, que por si só já é um dado pessoal, seria possível a obtenção de diversas outras informações relevantes sobre um indivíduo, como sua convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, informações classificadas pela LGPD como “dados pessoais sensíveis”. Essa espécie de dado pessoal recebe uma proteção ainda maior da lei e seu tratamento exige um cuidado especial por parte das pessoas físicas e jurídicas que o tratam.

Assim, seria natural questionar se as imagens deveriam receber o tratamento de dado sensível tão logo identifique-se a potencialidade de se inferir dados sensíveis a partir dela. O artigo 11 da LGPD, em seu parágrafo primeiro, dispõe que o rigor imposto aos dados pessoais sensíveis também se aplica a “qualquer tratamento de dados pessoais que revele dados pessoais sensíveis e que possa causar dano ao titular”. Portanto,  pode-se concluir que o tratamento de uma imagem capaz de permitir o acesso a informações sobre dados pessoais sensíveis submete-se ao regime previsto na lei para o tratamento deste núcleo especial de dados pessoais.

A partir dessa constatação, o ofício de um fotógrafo estaria drasticamente ameaçado. O potencial rigor imposto ao tratamento de imagens inibiria artistas de disparar o obturador e captar um instante de realidade em quaisquer circunstâncias passíveis de revelar informações sobre pessoas retratadas. Teríamos uma sumária abolição das fotos em movimentos sociais e políticos, igrejas, mesquitas, procissões, festivais, e quaisquer outras ocasiões cuja contextualização possa revelar aspectos pessoais do fotografado.

Entretanto, nem toda utilização indiscriminada de imagens de pessoas naturais deverá seguir as regras e princípios previstos na LGPD. O artigo 4º desta Lei exclui de sua incidência o tratamento de dados pessoais “realizado por pessoa natural para fins exclusivamente particulares e não econômicos”, e também quando este se der para fins jornalísticos, artísticos ou acadêmicos.

Nestes casos, embora não se contemple a proteção da imagem conforme os ditames do novo diploma legal, aplica-se a disciplina tradicional sobre o direito de imagem, um dos direitos da personalidade. Este direito, por não ser considerado como absoluto, é frequentemente submetido à ponderação diante da liberdade de expressão, de manifestação artística e o direito de imprensa, com recorrente exame da doutrina.

“Dessa maneira, o exercício do direito de informação não pode ser admitido em caráter absoluto, ilimitado, sendo imperioso estabelecer limites ao direito de informar, a partir da proteção dos direitos da personalidade (imagem, vida privada, honra…), especialmente com base na tutela fundamental da dignidade da pessoa humana, também alçada ao status constitucional (CF, art. 1º, III).” (FARIAS, et al., 2015)

A estes casos, portanto, caberá a consagrada ponderação quanto ao interesse público na divulgação da imagem contida em foto ou o vídeo para fim de informação, ou a avaliação se foram produzidos em espaço público, se houve ou não destaque para as pessoas retratadas, e se sua exposição pode ser considerada danosa ou vexatória. Ainda, mantém-se importante analisar se houve consentimento, ainda que tacitamente, das pessoas retratadas. 

Este último aspecto, o consentimento, é um dos elementos mais sensíveis quando verificar-se a aplicação da LGPD, uma vez que dependerá do esclarecimento ao retratado quanto ao propósito do uso da imagem. 

Essas colisões tradicionais entre princípios fundamentais, quais sejam, a informação e a intimidade, preencheram décadas de debates doutrinários e jurisprudenciais, sem que se atingisse uma solução genérica abstrata eficiente. A ponderação continua sendo casuística, até por serem os casos materialmente individualizáveis, e este exame pontual revela-se um método justo e razoavelmente eficiente.

Dificuldade de delimitação da incidência da LGPD

  As relações humanas da pós modernidade em que vivemos são muito mais complexas que a simples discussão casuística entre informação e privacidade, expressão e intimidade. Vivemos um emaranhado de relações imperceptíveis, que nos transformam em dados de uma economia de escala. Nossos hábitos, opiniões, características físicas, condições financeiras e sociais nos foram tomados e transformados em bens comercializados em um mercado invisível ao consumidor ordinário, que transcende fronteiras e a própria regulação estatal.

 “A pós-modernidade modifica nossa percepção do espaço; ela se desenrola em escala global, enquanto as localidades se misturam e desaparecem, convergindo à medida que se tornam a unidade global o que novamente elimina a nação.” (SHINN, 2008)

Não há dúvida que a delimitação da abrangência da nova Lei ainda será objeto de grande controvérsia. Artistas e jornalistas atuam em um cenário inicialmente não atingido pelo tratamento específico de dados pessoais trazido pela LGPD. No cenário diametralmente oposto, empresas que reconhecidamente coletam, tratam e negociam dados, para as mais diversas finalidades, conscientes do regime a que estarão submetidas, têm aperfeiçoado práticas e adotado medidas protetivas no trato destes dados.

Todavia, no meio destes opostos, há um vasto campo cinzento em que a subsunção ao devido regime jurídico não é clara, havendo elementos que poderiam levar à incidência das excludentes da LGPD contrapostos à mercantilização da imagem e da própria intimidade. Soma-se a isso a velocidade de transmissão de dados e informações, capaz de transportar a imagem a impensáveis lugares e situações. 

A autoria se tornou um conceito fluido, inacabado, como já descrevia Pierre Lévy (1999), e de difícil controle quanto à derivação e utilização com finalidade econômica, que relativizaria a excludente para fins artísticos.

“Enfim, no ciberespaço, cada mundo virtual encontra-se potencialmente ligado a todos os outros, engloba-os e é contido por eles de acordo com uma topologia paradoxal, entrelaçando o interior e o exterior. Mesmo agora, muitas obras da cibercultura não possuem limites nítidos. São ‘obras abertas’, não apenas porque admitem uma multiplicidade de interpretações, mas sobretudo porque são fisicamente acolhedoras para a imersão ativa de um explorador e materialmente interpenetradas nas outras obras da rede. O grau dessa abertura é evidentemente variável de acordo com os casos; ora, quanto mais a obra explorar as possibilidades oferecidas pela interação, pela interconexão e pelos dispositivos de criação coletiva, mais será típica da cibercultura… e menos será uma ‘obra’ no sentido clássico do termo.” (LÉVY, 1999)

É prática comum a fotógrafos profissionais e amadores submeter suas fotografias a repositórios de imagens, onde podem ser adquiridas em diversas resoluções e com licenças diversas para usos artísticos, decorativos ou comerciais. Este tipo de serviço para propagação de trabalhos artísticos fotográficos tem ganhado cada vez mais vazão, sobretudo em tempos de crise econômica, transformando o hobby da fotografia em uma frutífera fonte alternativa de renda. Também, este serviço aumenta a complexidade na delimitação do rigor com que se deve tratar a imagem de pessoas retratadas. 

Uma foto inicialmente artística, uma vez submetida a um repositório de imagens que não diferencie as licenças de utilização ou não monitore a destinação da imagem, poderá ser utilizada com finalidade econômica. Questão complexa será delimitar a incidência ou não do regramento especial de proteção de dados e, uma vez que se considere aplicar ao caso a LGPD, caberá promover a avaliação quanto a observância dos princípios deste regime, sobretudo quanto ao consentimento específico do fotografado para as destinações dadas aos seus dados contidos na imagem.

Qualquer avanço artístico sobre esta autoria fluida que utilize a imagem com pessoas fotografadas estaria protegida pela excludente da LGPD, ou novos trabalhos, apesar de artísticos, demandariam também o consentimento? Afinal, ainda que se fuja ao âmbito da Lei de Proteção de Dados Pessoais, os Direitos da Personalidade ainda devem ser resguardados.

Imagem como caractere da participação social

Situação ainda mais complexa, e provavelmente a mais sensível e central deste estudo, se refere à vida digital do internauta médio. Note que não é possível sequer referir a este ser médio como cidadão, por haver um potencial conflito entre o comportamento humano pós-moderno com os pressupostos do exercício de cidadania, e participação democrática. Conforme indicado por Zygmunt Bauman (2008), há um afastamento do exercício de direitos políticos e eleitorais obtidos com dificuldade em longos processos históricos. Antes de ser cidadão, há um reconhecimento de si como consumidor, e exercer seu papel como consumidor exige um nível de vigilância dos hábitos da sociedade e um esforço constante que deixam pouca margem para as atividades inerentes à cidadania que, em um último cenário, passa a ser enxergada no mundo material como poder de consumo.

Nesse cenário, em que a sensação de pertencimento e participação social é experimentada por meio do consumo, as manifestações sociais, sobretudo no âmbito virtual, estão intrincadas a comprar ou vender algo, diretamente ou por meio da construção de uma imagem pessoal pública e do papel de influenciador, conferindo fidelização e escala ao consumo. Essa figura do influenciador tornou-se um misto de profissão com comportamento replicado majoritariamente. Aqueles que alcançaram um raio de influência significativo são capazes de romper com labores “tradicionais” e prover sua subsistência por meio de recomendações patrocinadas. Fazendo isso, vendem também sua imagem de êxito e induzem seus influenciados a tentar influenciar novos seguidores, reproduzindo comportamentos exibicionistas em prol do consumo, em uma estrutura “piramidal”. 

Dito isso, um influenciador ou aspirante a este status, que utilize das redes sociais para publicar fotos ou vídeos com finalidade lucrativa, não se enquadra na concepção tradicional de jornalista ou de artista, embora alegue estar produzindo conteúdo e levando algum tipo de informação aos seus seguidores. De fato, estas pessoas levam parte do seu cotidiano e de sua privacidade para o âmbito da internet, expondo seu ambiente e eventualmente outras pessoas. Assim, um influenciador que utiliza o YouTtube ou o Instagram,  que publica imagens de pessoas em espaços públicos e que obtém recompensas financeiras da própria rede social ou de patrocinadores deve ser enquadrado na LGPD ou a ele seria aplicada a excludente da atividade jornalística/artística? 

Caso a imagem do usuário de uma rede social, de um influenciador ou não, seja capaz de revelar dados sensíveis seus ou de quaisquer outras pessoas retratadas (como preferência religiosa ou filiação política, por exemplo), os cuidados referentes ao uso e tratamento destas imagens devem ser ainda maiores. O consentimento deve se dar de forma específica e destacada, para as finalidades específicas a que serão destinados os dados, embora o controle efetivo de eventual desvio ou derivação da imagem, uma vez posta na internet, seja impensável. 

Portanto, a LGPD supera a discussão dirigida às entidades que coletam e tratam dados. A aplicação da nova Lei trará maior complexidade ao debate sobre os cuidados que as próprias pessoas devem ter antes de publicar fotos ou vídeos que retratem quaisquer indivíduos identificados ou identificáveis. Mas, nos comportamos publicamente (nos meios físico e digital) como quem de fato visa a ter a privacidade de si e dos outros efetivamente resguardada? 

O uso da imagem é uma forma de comunicação, uma forma construção de sentido comandada pela verdade de cada um exteriorizada, ocupando espaços sociais ou políticos. Entretanto, a efemeridade deste tipo de comunicação e a velocidade da atualização de tendências ocasionam a banalização da intimidade, em nome de pertencimento e de projeção de uma imagem idealizada, ocasionando uma auto exploração.

“O conteúdo visual e auditivo é na maioria das vezes um material efêmero, substituível, que, além de sua condição de mercadoria, circula para aclimatar e validar nossa imersão nas exigências do capitalismo do século XXI.” (CRARY, 2016)

Essa efemeridade da comunicação, em que stories se apagam em 24 horas, ídolos são “cancelados” por palavras mal posicionadas e fenômenos “viralizam” em curtos intervalos exige uma constante e exponencial exibição da imagem, sob pena da não aceitação e o do esquecimento. A moda alcançou posição de domínio em substituição aos costumes como grande forma de imitatividade que permite a assimilação social das pessoas, segundo Gilles Lipovetsky (2009). Nesse sentido, Zygmund Bauman (2008) alerta quanto à escalada inalcançável de pertencimento pelo consumo.

“Se o privilégio de ‘nunca estar entediado’ é a medida de uma vida de sucesso, de felicidade e mesmo de decência humana, e se a intensa atividade de consumo é a rota principal, a estrada régia que conduz à vitória sobre o tédio, então tirou-se a tampa dos desejos humanos; nenhum volume de aquisições satisfatórias e sensações atraentes pode trazer satisfação da maneira um dia prometida por ‘manter-se de acordo com os padrões’. Agora não existem padrões com os quais se manter de acordo – ou melhor, não há padrões que, uma vez alcançados, possam endossar de modo imperativo o direito à aceitação e ao respeito, assim como garantir sua longa duração. A linha de chegada se move junto com o corredor, os objetivos permanecem para sempre um passo ou dois à frente.” (destaques não existentes no original)

Especificamente quanto à luta por aceitação, Bauman conclui:

“Os recordes são continuamente quebrados e parece não haver fim para o que um ser humano pode desejar. A ‘aceitação’ (cuja ausência, recordemos, Pierre Bourdieu definiu como o pior de todos os tipos conhecidos de privação) é cada vez mais difícil de ser atingida e ainda mais, se não impossível, de ser percebida como permanente e segura.”

Aproximando da conclusão deste ensaio, faz-se necessário conectar todos os aspectos previamente ressaltados. O comportamento habitual das pessoas é cada vez mais dominado pela postura de consumidor. Assim, como o consumo prepondera sobre a cidadania, comprar e vender, ter sua imagem “vendida” e “comprada” são manifestações corriqueiras do pertencimento da sociedade pós-moderna. A influência comportamental se tornou o elo social, com viés predominantemente consumista. Portanto, esse conteúdo econômico da influência que habita no cidadão/consumidor não seria capaz de resgatar a incidência da LGPD?

Para não deixar dúvidas do viés econômico do comportamento usual contemporâneo, Byung-Chul Han (2017) equipara a existência pós-moderna a um estado de constante trabalho. Para tanto, examina a ideia de degradação do homem a uma existência unicamente laboral, conceito muito trabalhado por Hanna Arendt (2007). 

“Segundo Arendt, a sociedade moderna, enquanto sociedade do trabalho, aniquila toda possibilidade de agir, degradando o homem a um animal laboranus – um animal trabalhador. O agir ocasiona ativamente nossos processos. O homem moderno, ao contrário, estaria passivamente exposto ao processo anônimo da vida. Também o pensamento degeneraria em cálculo como função cerebral. Todas as formas de vita activa, tanto o produzir quanto o agir, decaem ao patamar do trabalho.”

A diferença sensível entre o momento pós-moderno e o examinado por Arendt está justamente na exploração da imagem. O anonimato do trabalho moderno foi substituído pela superexposição exagerada da imagem no trabalho pós-moderno. A passividade do trabalhador meramente operacional deu lugar ao colaborador-comunicador que, a exemplo dos influenciadores, propagam hábitos, culturas organizacionais e métodos de trabalho, vendendo, por meio de sua imagem, treinamentos, métodos de desenvolvimento de aptidões e técnicas profissionais, além de agregarem capital reputacional aos próprios perfis no mercado de recursos humanos.

“O animal laboranus pós-moderno não abandona sua individualidade ou seu ego para entregar-se pelo trabalho a um processo de vida anônimo da espécie. A sociedade laboral individualizou-se numa sociedade de desempenho e numa sociedade ativa. O animal laboranus pós moderno é provido do ego ao ponto de quase dilacerar-se. Ele pode tudo, menos ser passivo. (…) É hiperativo e hiper-neurótico. Deve-se procurar um outro tipo de resposta à questão que pergunta por que todas as atividades humanas na Pós-modernidade decaem para o nível do trabalho; por que além disso acabam numa agitação tão nervosa.”

Conclusões

Seria sensato, pois, acreditar que todo o nervosismo existente sobre a proteção de dados e da imagem deriva do stress de se viver em uma sociedade de consumo. O sentimento de pertencimento ao grupo social pela cidadania, a partir de uma vida política e pública, vem perdendo seu espaço à ideia de pertencimento pelo consumo, a partir da moda e de tendências de comportamento efêmeras, em um cenário competitivo e excludente. Consumir e se mostrar consumindo tornou-se uma forma de trabalho e, conforme a lógica capitalista, potencializou-se a utilização da imagem como meio de exploração. 

Em camadas mais profundas, temos efetivamente esse zelo pela privacidade e intimidade, ou temos medo da exposição não controlada por filtros próprios que beneficiam a “persona pública” de quem se exibe?

Esse medo se justifica completamente em uma sociedade que, dada a aceleração da comunicação e efemeridade dos valores, julga e executa ídolos e usuários ordinários valendo-se de um “direito penal” próprio, pouco contraditório e muito inquisitorial, equiparável ao Direito Penal do Inimigo, ou Direitos Penais de terceira velocidade (JAKOBS, 2003).

Faz sentido, portanto, a proteção da imagem nos termos da LGPD? É possível dizer que sim, mas é importante ressalvar que o clamor por proteção de dados se contrasta com o comportamento das pessoas que em geral teriam seus dados coletados. E este próprio comportamento dificulta a precisa delimitação do alcance da Lei.

Outros fatores, como um Estado com déficit democrático, a pouca credibilidade e maturidade institucional, e a dificuldade de diálogo e convivência entre espectros políticos distintos na própria sociedade, aumentariam o medo da exposição de dados e de imagem pessoais, havendo sim a necessidade de um rigor específico no tratamento dos dados,  a fim de se evitar que a identificação de orientações políticas possa ensejar perseguições, boicotes, ofensas, etc. Entretanto, trata-se de um problema estrutural e político que demanda análise própria.

Referências

ARENDT, Hannah. A Condição Humana. Tradução: Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.

BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: A transformação das pessoas em mercadoria. Tradução: Carlos Alberto Medeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2008

CRARY, Jonathan. 24/7: capitalismo tardio e os fins do sono. Tradução: Joaquim Toledo Jr. São Paulo: Ubu, 2016.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, 13ª Edição. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2015.

HAN, Byung-Chul. Sociedade do cansaço, 2ª Edição. Tradução: Enio Paulo Giachini. Petrópolis: Vozes, 2017.

JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003.

LÉVY, Pierre. Cibercultura. Tradução: Carlos Irineu da Costa. São Paulo: Editora 34, 1999.

LIPOVETSKY, Gilles. O império do efêmero: a moda e seu destino nas sociedades modernas. Tradução: Maria Lucia Machado. São Paulo: Companhia das Letras, 2009.

SHINN, Terry. Desencantamento da modernidade e da pós-modernidade: diferenciação, fragmentação e a matriz de entrelaçamento. Sci. stud., São Paulo, v.6, n.1, p.43-81, Mar. 2008. Disponível em <https://doi.org/10.1590/S1678-31662008000100003>. Acessado em 28 de fevereiro de 2020.

 


Como citar este artigo:

COBRA, Thiago Guimarães de Barros. A proteção de dados pessoais e da imagem: a contradição entre se exibir e se proteger. Err01: – Revista de Fotografia, Vol. 03, ano 2020.

Jean Honoré Fragonard, The Bolt, 1777.

You Might Also Like

No Comments

Leave a Reply